4. DERECHO Y ECONOMÍA
El derecho tiene antecedentes mas antiguos que la
economía,
en tal sentido la economía no tiene antecedentes muy
remotos.
El derecho y la economía se deben aplicarse
juntos, porque se dividen sólo para efectos de
estudio.
Los principios
económicos deben ser utilizados en el derecho, por lo cual
todo jurista debe dominar la economía.
En el derecho se estudia derecho privado, público
y social, las cuales comprenden a todas las ramas del derecho,
entre otros temas.
En la economía se estudia la eficiencia
económica de las instituciones,
externalidades, costos, mercado, oferta y demanda,
entre otros temas propios de la misma, sin embargo, es necesario
dejar constancia que pocos abogados tienen nociones de
economía, lo cual puede ser utilizado como una ventaja
frente a los abogados que no manejan estos conceptos o
términos económicos o herramientas
económicas.
De la economía recomendamos los siguientes
libros:
- Finanzas Corporativas de Stephen A. ROSS, Randolph W.
WESTERFIELD y Jeffrey F. JAFFE. En este libro se
desarrolla el valor y
presupuesto de
capital,
riesgo,
estructura
de capital y política de
dividendos, financiación a largo plazo, planificación financiera y
financiación a corto plazo y temas especiales como
fusiones y
adquisiciones, dificultades financieras y finanzas
corporativas. En este libro los temas que faltan desarrollar
son las escisiones. - Macroeconomía. Enfoques y Modelos de
Félix JIMÉNEZ. En el cual se desarrolla la
macroeconomía breve historia y conceptos
básicos, agregados macroeconómicos y contabilidad
nacional, fundamentos microeconómicos de
macroeconomía, la oferta,
dinero,
mercados
financieros, balanza de
pagos, teoría de la política
macroeconómica y las nuevas tendencias de la
teoría macroeconómica. - Principios de Economía de N. Gregory MANKIW.
En el cual se desarrolla la oferta y la demanda, los
mercados y
el bienestar, la economía del sector
público, la conducta de
la empresa, el
análisis económico de los mercados
de trabajo,
temas avanzados, datos
macroeconómicos, la economía real a largo plazo,
el dinero y
los precios a
largo plazo, análisis económico de las
economías abiertas, las fluctuaciones económicas
a corto plazo, entre otros. - Microeconomía de Robert S. PINDYCK y Daniel L.
RUBINFELD, en el cual se desarrolla los mercados y los precios,
los productores, los consumidores y la oferta competitiva,
competitividad estratégica y estructura
de mercados, la información, los fallos del mercado y el
papel del estado,
entre otros.
En estos libros encontramos desarrollados los
principales temas económicos, los cuales son de mucha
utilidad para
los juristas.
Estos libros no son de análisis económico
del derecho sino de economía, sin embargo, nos brindan
herramientas necesarias que permiten comprender la
primera.
5.
REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y
DESINCENTIVOS QUE SON ESTUDIADOS POR EL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
Efectuando una revisión del análisis
económico del derecho (para algunos juristas es un
método
de interpretación y para otros es un
método de investigación) podemos afirmar que los
incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer
referencia a medidas legales nos estamos a las medidas adoptadas
a través o mediante el derecho positivo), o extralegales
para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la
frecuencia de determinada actividad o conducta. En tal sentido al
establecer en el Código
Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno que el homicidio es
delito se
incentiva que los peruanos no cometan este delito.
Al establecer en el Código
Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que
los Jueces pueden imponer multas se incentiva que las partes,
abogados, peritos, testigos y terceros actúen de buena fe
en el procedimiento
civil peruano. También al establecer en el mismo
código procesal que el procedimiento civil dura demasiado
se incentiva el incumplimiento de los contratos en el
derecho peruano. Otro supuesto es el caso de los aranceles en
el derecho aduanero con los cuales en algunos supuestos se
incentiva que no se produzcan importaciones en
los diferentes Estados.
Al establecer normas rigurosas
en el mismo Código sobre postulación del proceso civil
se incentiva que las demandas y contestaciones de demanda se
presenten con los requisitos legales. Otro supuesto es el caso de
las garantías constitucionales con las cuales se incentiva
que se respeten los derechos constitucionales.
Al consagrarse en el artículo 2014 del Código
Civil Peruano de 1984 y en el artículo VIII del
título preliminar del Texto Unico
Ordenado del Reglamento General de los Registros
Públicos el principio registral de fe pública
registral se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos
requisitos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los
ministros de estado, congresistas, presidentes del gobiernos
regionales y de presidente de la república con los cuales
se incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos
cargos. Al existir fecha cierta en las escrituras públicas
y que se conservan en protocolos
notariales se incentiva que los actos jurídicos, contratos
y garantías se celebren o constituyan utilizando las
mismas. Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y
registral con lo cual se incentiva que los abogados no trabajen
en el Poder Judicial ni
en las Oficinas Registrales. Al establecer mandato de
comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se cometan
delitos en el
derecho peruano. Otro caso es que en casi todos los procesos en el
derecho peruano (a excepción en la acción
de inconstitucionalidad en la cual el tribunal constitucional
resuelve en instancia única) establecen medios
impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones
sean correctamente expedidas.
Al establecer en el derecho
procesal civil peruano la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
específicamente en el artículo 178 del
Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y
tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme
al debido proceso. Otro caso es la desafectación establecida en el
artículo 624 del mismo código con lo cual se
incentiva que las medidas
cautelares se formalicen en bienes del
demandado o ejecutado. Al establecerse en el artículo 514
del mismo código citado que la demanda debe interponerse
dentro de los tres meses contados desde que quedó
ejecutoriada la resolución que causó daño se
incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en un
corto período de tiempo. Otro
caso son las presunciones posesorias consagradas del
artículo 912 al 915 del Código Civil Peruano de
1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesión
de los bienes. Al establecerse beneficios a la inscripción
de derechos de autor, patentes, marcas y nombres
comerciales en Indecopi se incentiva su
inscripción.
Otro caso es la publicidad
material consagrada en el artículo I del título
preliminar del Texto Unico Ordenado del Reglamento General de los
Registros Públicos en cuyo segundo párrafo
se establece que el contenido de las partidas registrales afecta
a los terceros aún cuando éstos no hubieran tenido
conocimiento
efectivo del mismo, con lo cual se incentiva las registraciones.
Al establecerse en el numeral 3 del artículo 1099 del
Código Civil Peruano de 1984 que la inscripción en
el registro de la
propiedad es
un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva que las
hipotecas se inscriban. Otro supuesto es que la
inscripción de las personas jurídicas de derecho
privado en el registro de personas jurídicas les otorga
personería jurídica, conforme al artículo 77
del Código Civil Peruano de 1984, y se da lugar en muchos
casos a la responsabilidad limitada a los aportes, con lo cual se
incentiva la inscripción de las personas jurídicas
de derecho privado.
Al establecerse en el derecho positivo
peruano el principio registral de prioridad preferente o de rango
se incentiva que de las hipotecas y embargos se solicite su
registración lo antes posible. Dejando constancia que el
artículo 2016 del mismo Código establece que la
prioridad en el tiempo de la inscripción determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro y que el
artículo 1112 de la misma norma establece que las
hipotecas tendrán preferencia por razón de su
antigüedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando
se ceda su rango.
Otro caso es que el artículo 2011 de la misma
norma consagrada en su párrafo primero el principio de
legalidad con
lo cual se incentiva que los títulos presentados al
registro se encuentren con los requisitos legales. Al
establecerse en el derecho positivo peruano multas a los que no
sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber.
Dejando constancia que también se establece multas a los
integrantes de mesa que no actúen como tales.
Sin embargo, en el sistema legal
existen algunas incoherencias o fallas de éste
sistema, por ejemplo en el derecho
tributario se impone sanciones o castigos a los empresarios,
ocasionando que si tienen rentas pagan impuestos, a
través del régimen único simplificado, y si
sus rentas son mayores están sujetos al pago de mayores
impuestos, entre ellos el Impuesto General
a las Ventas y el
Impuesto a la Renta y en algunos supuestos impuesto selectivo al
consumo.
En tal sentido con la legislación tributaria
actual no se incentiva la inversión y la renta, sino que se la
sanciona, castiga, reprime o desincentiva (los desincentivos
también son estudiados por el análisis
económico del derecho, por los cuales a través de
medidas legales o extralegales se castiga, reprime, o sanciona
una conducta o actividad, logrando con estas que la frecuencia de
esta conducta o actividad se reduzca, disminuya o desaparezca) en
tal sentido es necesario efectuar la modificación
legislativa correspondiente o lo que es lo mismo es necesario
modificar el derecho positivo peruano y también todo aquel
derecho positivo extranjero que contenga estas incoherencias o
fallas del sistema legal. Pero si un empresario no
tiene empresas ni
rentas por ineficiente se lo premia estableciendo que no paga
impuesto a la renta, ni impuesto general a las ventas, ni
impuesto selectivo al consumo.
Sin embargo, en algunos supuestos resulta difícil
incentivar o desincentivar una conducta, pero es claro que estas
medidas no sólo son para las personas naturales, sino
también para las personas jurídicas y entes
autónomos o entes no personificados.
6. EL REGISTRO
REDUCE LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN
Cuando nos referimos al registro nos referimos no
sólo a registros públicos agrupados por la ley 26366. Sino
que nos referimos a todos los registros que pueden ser
públicos y privados. En tal sentido, estas nociones son de
vital importancia también para los registros actualizados
de socios, matrículas de acciones,
registros de caballos de pura sangre, entre
otros. Por lo cual resulta de vital importancia este tema no
sólo en el derecho inmobiliario y derecho registral, sino
en mas ramas del derecho como el derecho societario, civil,
procesal civil, entre otras.
La posesión y el Registro como mecanismos de
publicidad (porque permiten publicar), oponibilidad (porque
permiten oponer), cognocibilidad (porque permiten conocer) y
recognocibilidad (porque permiten reconocer), reducen los costos
de transacción para lo cual se encuentran consagradas
presunciones posesorias en nuestro ordenamiento jurídico
al igual que se encuentran consagradas presunciones en los
principios registrales.
La posesión respecto del registro tiene
inconvenientes por ejemplo para los predios no es de fácil
aplicación para lugares que son habitados por muchas
personas, mientras que el Registro puede ser utilizado sin
dificultad en dichos supuestos. La posesión no puede ser
utilizada para algunos supuestos como la hipoteca, la prenda con
entrega jurídica, la prenda sin desplazamiento, entre
otros, por que en dichos supuestos la inscripción es un
requisito de validez para constituir dichos reales de
garantía.
Para celebrar contratos()()() es
importante tener determinada información respecto del bien
sobre el cual se piensa contratar y respecto de la persona con la
cual podemos contratar, por ejemplo cuando se desea comprar un
inmueble, o un vehículo inmatriculados, o unas
participaciones de una sociedad
comercial de responsabilidad limitada()(), es
realmente importante determinar antes de la celebración
del contrato quien es
el propietario del bien respecto del cual se va a
contratar(), lo cual se puede determinar
solicitando el certificado correspondiente. Lo mismo ocurre
cuando queremos celebrar un contrato de
importancia() con una sociedad u otra persona
jurídica, por ejemplo comprar un inmueble inmatriculado de
propiedad de una persona jurídica, en tal supuesto es
necesario además del certificado correspondiente de la
Oficina
Registral competente del Registro de Propiedad Inmueble, un
certificado del Registro de Personas Jurídicas en el cual
aparezca que la persona que firmará el contrato en
representación de la persona jurídica es realmente
el representante de dicha persona jurídica.
Es decir, en los supuestos señalados es
importante identificar a las partes con las que uno va a
contratar y teniendo en cuenta que los costos de
transacción incluyen los costos de identificación
de las partes con las que uno va a tratar, los costos que implica
reunirse con dichas partes, los del proceso de negociación en si y los costos de la puesta
en práctica de cualquier acuerdo al que se llegue,
conforme lo precisa Polinsky().
En tal sentido podemos afirmar que el Registro reduce
los costos de transacción, por que reduce
específicamente los costos de identificación de las
partes con las que uno va a tratar ya que a través del
Registro es mas fácil y menos oneroso conocer y determinar
quien es el propietario de un inmueble o un vehículo
inmatriculados. Lo mismo ocurre cuando se desea celebrar un
contrato con un apoderado de una persona natural en cuyo caso la
información de vital importancia nos la
proporcionará no sólo el Registro de Bienes
correspondiente sino también el Registro de Mandatos y
Poderes.
No sólo necesitamos información para
celebrar contratos, sino que para otros supuestos también
es necesario acceder a determinada información por
ejemplo() para demandar prescripción
adquisitiva de dominio,
títulos supletorios, rectificación o
delimitación de áreas o
linderos() y para solicitar sucesión
intestada().
La información que brinda el Registro
también es importante para no constituir personas
jurídicas con el mismo nombre, denominación o
razón social().
Cuando el Registro nos brinda determinada
información es necesario tener presente el Sistema
Registral de que se trata, por ejemplo el Sistema Registral
Peruano es un Sistema Registral de Registro de Derechos por lo
cual la información que brinda el Registro en estos
Sistemas
Registrales tiene mayor exactitud que la información que
brindan los Sistemas Registrales de Registro de
Documentos(). Es decir, en los Sistemas
Registrales de Registros de Derechos el Registro certifica quien
es el propietario mientras que en los Sistemas Registrales de
Registro de Documentos el
Registro certifica quienes son los posibles
propietarios.
7.
EXTERNALIDADES
Existen algunos temas mas complejos que otros en el
presente documento, por lo cual no todos son sencillos, sino que
algunos tienen cierta o mayor complejidad, en este grupo se
ubican las externalidades, tema que no es fácil de
explicar ni de comprender o entender, por lo cual se debe
recurrir a libros de economía y microeconomía, a fin de facilitar su
estudio por parte de lo juristas y abogados en
general.
Para comprender las externalidades debemos estudiar
previamente los mercados, los cuales regulan la oferta y la
demanda. En el mercado se encuentran la oferta y la demanda. Sin
embargo, algunas oportunidades el mercado resulta insuficiente
para asignar recursos de
manera eficiente, supuesto en el cual estamos frente a una
externalidad y en tal supuesto debemos recurrir al estado para
que ponga fin a este error o falla del mercado a fin de evitar
injusticias.
La externalidad no es un término jurídico
sino económico, por lo cual dejamos constancia que los
economistas son los que mejor manejan estos términos, por
tanto, son términos económicos y no términos
jurídicos.
Los mercados no siempre funcionan perfectamente, sino
que algunas oportunidades presentan errores o fallas, los cuales
atentan contra el mercado y se busca eliminar dichos errores o
fallas.
Las fallas del mercado se denominan externalidades. Hay
externalidades cuando una persona o personas realizan una
determinada actividad que influye a en un tercero (tercero civil,
no tercero registral) y no se recibe ningún pago, ni
beneficio, ni castigo, ni sanción, por este efecto. Por
ejemplo si Primus y Secundus celebran un contrato de
eliminación de residuos tóxicos, y si este contrato
influye en Tercius, porque estos residuos son arrojados al
río y por tanto, este último ya no puede pescar,
entonces existe externalidades, las cuales serán materia de
estudio en el presente subtítulo.
No todas las externalidades son idénticas o
iguales, sino que existe una clasificación, la cual
estudiaremos a continuación. Las externalidades son de dos
clases: positivas y negativas. La externalidad es negativa si la
actividad causa un efecto malo en un tercero. La externalidad es
positiva si causa un efecto bueno en un tercero.
Cuando en las actividades hay externalidades el equilibrio del
mercado es ineficiente. Sin embargo, debemos dejar constancia que
para algunos autores las externalidades no deben estudiarse
sólo como fallas del mercado. Lo cual resulta importante
tener en cuenta a fin de dominar mas las externalidades, que
tanto daño causan al mercado y a los agentes
económicos que sin intervenir en un contrato pueden verse
perjudicados, cuando se trata de una externalidad negativa. Y
ocurre lo propio cuando una persona se beneficia de un contrato
celebrado por terceros (en este caso nos referimos al tercero del
derecho civil)
supuesto en el cual nos encontramos frente a una externalidad
positiva.
El derecho busca eliminar las externalidades, en tal
sentido las mismas deben preocupar a los juristas que son
investigadores, sobre todo en el caso peruano que tanta falta
hace estudiar economía a los abogados. Sin embargo,
debemos dejar constancia que no todas las externalidades deben
ser eliminadas ya que también existen las externalidades
técnicas, que no tienen los problemas
presentados en las externalidades originadas por los derechos
reales o por los contratos, las cuales no constituyen un
problema para los economistas ni para los juristas. Respecto de
las externalidades el estado debe intervenir y de hecho
interviene estableciendo correctores (que pueden ser
penalizaciones o subvenciones) o regulando actividades (por
ejemplo, puede prohibir actividades que ocasionen contaminación o estableciendo normas para
que las discotecas se encuentren cerradas a ciertas horas o que
no existan las mismas en determinadas zonas). Y para quien desee
ampliar sus conocimientos puede consultar libros de
economía y además de microeconomía, en los
cuales se desarrolla ampliamente estos temas, a fin de que el
lector tenga una visión mas amplia del tema estudiado o
tratado en el presente como son las externalidades, las cuales
deben ser estudiadas por el derecho y por la economía, a
fin de no caer en errores.
Es decir, todo abogado que aspire a convertirse en
jurista debe tener sólidos conocimientos de
economía, para así tener una visión mas
amplia del tema estudiado, ya que los estudios únicamente
jurídicos inducen a error, por carecer de algunas
herramientas que son brindadas por la economía. En tal
sentido esta oportunidad me ha servido para recordar algunos
conocimientos de economía aprendidos durante el estudio
del primer semestre en la maestría en derecho empresarial
que seguí en Arequipa en la Universidad
Católida Santa María, y que no concluí por
motivos laborales. Por lo cual podemos afirmar que en toda
maestría debe estudiarse economía o análisis
económico del derecho para permitir al estudiante tener
otra herramientas que no sean exclusivamente
jurídicas.
8.
EFICIENCIA ECONÓMICA DE LAS INSTITUCIONES
JURÍDICAS
Primero debemos diferenciar las instituciones
jurídicas de las instituciones legales, siendo las
primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las
diferentes fuentes del
mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas
sólo en el derecho positivo o
legislación.
El derecho abarca a todas las fuentes del
derecho, mientras que el derecho positivo abarca sólo
a la ley o legislación.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia
jurídica romano germánica al cual pertenece el
sistema jurídico peruano consagra diferentes instituciones
jurídicas, como los contratos o derechos personales,
garantías, obligaciones,
derechos reales, títulos valores,
medidas cautelares y personas jurídicas, entre otras. Las
cuales se encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del
derecho. Por lo cual al momento de estudiar y aplicar derecho no
se debe tener en cuenta sólo el derecho positivo o
legislación, sino también otras fuentes del
derecho.
En todos los estados se aplican instituciones
jurídicas, sin importar que un estado se encuentre mas o
menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos
los estados no se aplican las mismas instituciones
jurídicas.
El derecho busca instituciones jurídicas
eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo son deben
ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se
atente contra el mercado.
Los agentes económicos sólo hacen uso de
las instituciones jurídicas eficientes, por lo cual el
anticresis tiene poco campo de aplicación en
comparación con la hipoteca.
Es decir, por mas que se consagre legislativamente una
institución jurídica puede el mercado eliminarla
por ineficiente.
9. MERCADO
El mercado es donde se une la oferta y la demanda y en
el cual se intercambian bienes y servicios.
En el mercado se aplican las instituciones
jurídicas, sin embargo, es claro que aún en el caso
de encontrarse consagradas, el mismo es drástico, ya que
elimina las instituciones jurídicas
ineficientes.
Es decir, no sólo hace falta que se regule o
consagre instituciones jurídicas, sino también que
se apliquen las mismas en el mercado o realidad
social.
10. DERECHO ROMANO
Para algunos abogados el derecho romano
es derecho muerto o no vigente, pero para otros es derecho vivo o
vigente, y para éstos últimos el mismo se divide en
dos etapas que son las siguientes: derecho romano antiguo (del
cual existen varias etapas, y que por cierto este no es un tema
pacífico en la doctrina) y derecho romano actual o
vigente.
Conviene para nuestros propósitos estudiar el
derecho romano antiguo, ya que si bien es cierto que en el mismo
existieron instituciones jurídicas como los derechos
reales, contratos, personas jurídicas, garantías,
familia,
patria
potestad, también es cierto que no existían
algunos métodos de
investigación, dentro de los cuales podemos anotar el
análisis económico del derecho.
Es decir, si bien es cierto que el derecho civil
patrimonial peruano actual es muy similar al derecho romano
antiguo, también es cierto que no son derechos
idénticos.
En el derecho romano antiguo no existió derecho
comercial, empresarial, aeronáutico, cósmico,
entre otras ramas del derecho que son recientes.
Es decir, estas ramas del derecho aparecieron
posteriormente, por ejemplo el derecho comercial recién
apareció en la edad media y
el derecho empresarial recién apareció en la edad
contemporánea.
11. DERECHO EXTRANJERO
Primero conviene definir el derecho extranjero, por lo
cual debemos clasificar el derecho en derecho nacional y derecho
extranjero. Es derecho nacional para los peruanos el derecho
peruano y es derecho extranjero para los mismos el derecho
boliviano, argentino, chileno, ecuatoriano, español,
uruguayo, colombiano, italiano, francés, entre otros
derechos extranjeros. Pero esto varía si en vez de tomar
como derecho nacional el peruano sino el colombiano, caso en el
cual el derecho peruano será considerado como derecho
extranjero.
Los estudios de los diferentes temas pueden verse
enriquecidos si revisamos derecho extranjero, en tal sentido
procedemos a continuación a revisar el mismo, el cual no
debe ser confundido con el derecho
comparado.
En el derecho de otros estados también se aplica
el análisis económico del derecho. En Estados Unidos de
Norteamérica es donde alcanza mayor desarrollo
este método.
12. DERECHO COMPARADO
En este subtítulo nos referiremos al derecho
comparado, por lo cual primero conviene definir el
mismo.
El derecho comparado es la disciplina
jurídica que consiste en la aplicación del
método comparativo al derecho.
En tal sentido si comparamos el derecho peruano con el
derecho estadounidense, podemos afirmar que en el primer estado
encuentra poco desarrollo el análisis económico del
derecho, pero en el segundo estado si encuentra bastante
desarrollo.
13. REVISTAS ESPECIALIZADAS
Además de estudiar libros debemos estudiar
revistas jurídicas especializadas, las cuales por lo
general se escriben antes que los libros, en consecuencia
contienen información actual y en algunos casos contienen
el desarrollo de temas específicos.
En consecuencia conviene estudiar revistas
jurídicas especializadas por parte de los abogados. Y para
los juristas conviene hacer publicaciones no sólo en
libros sino también en revistas jurídicas
especializadas.
Existen algunas revistas que orientan sus
artículos a algunas ramas del derecho, en tal sentido la
Revista
Crítica
de Derecho Inmobiliario orienta las mismas al derecho registral e
inmobiliario.
Por lo cual corresponde determinar en esta sede si
existen revistas especializadas en análisis
económico del derecho. Por lo cual debemos dejar
constancia que en el estado
peruano no existe ninguna revista especializada en dicho
método, al contrario de lo que ocurre en Estados Unidos de
Norteamérica, en el cual si existen revistas
especializadas en el mismo, lo cual es motivado por un mayor
desarrollo de este método en este país.
14. EXPONENTES DEL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
En todo tema existen exponentes los cuales conviene
tener en cuenta al momento de desarrollar los mismos.
En tal sentido debemos dejar constancia que en este
método los máximos exponentes son: John R. COMMONS,
Kenneth ARROW, Ronald COASE, Douglas C. NORTH, Richard POSNER,
Oliver WILLIAMSON y Gary BECKER.
De estos los mas conocidos en nuestro medio son COASE,
POSNER Y BECKER, en tal sentido cuando revisamos la bibliografía
correspondiente encontramos muchas citas a estos
autores.
Sin embargo, es claro que algunos autores citan otros
autores.
En el caso peruano existen pocos autores que puedan ser
consideramos como exponentes del mismo.
15. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO ES SOLO UN MÉTODO
El análisis económico del derecho ha
merecido escasos estudios, en tal sentido para algunos juristas
es un método de interpretación y para otros es
considerado como método de investigación. Por lo
cual podemos precisar que en la doctrina no se acepta
pacíficamente que clase de
método es.
Es increíble como un simple método haya
alcanzado tanto desarrollo, tanta influencia y tanto prestigio,
lo cual para nosotros no es normal, sino anormal.
En todo caso debemos precisar que existen otros métodos
como el exegético, comparativo, dogmático,
analítico, síntesis,
deductivo e inductivo, entre otros. Los primeros tres son
métodos jurídicos y los siguientes son
métodos aplicables a todas las ramas del conocimiento
humano.
16. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO NO ES LA PANACEA
De los diferentes métodos conviene estudiar no
sólo sus bondades, sino también sus defectos. Todo
lo cual estudiaremos a continuación a fin de tener un
enfoque mas completo del método estudiado.
Muchos autores consideran y difunden el análisis
económico como si fuese la panacea, pero esto es
incorrecto, por que este método tiene muchos errores, ya
que deja de lado los valores,
los cuales son estudiados por la axiología. En tal sentido rechazamos que al
mismo se le pueda considerar como la panacea, porque implica una
afirmación errónea o poco seria.
En tal sentido si buscamos sólo la eficiencia
económica de las instituciones jurídicas y no
tomamos en cuenta los valores, podemos llegar a conclusiones
incorrectas o erróneas.
Por ejemplo dentro del método en mención
se estudia cuando es eficiente incumplir un contrato. Todo lo
cual deja de lado la buena fe en los negocios, ya
que los contratos se celebran para cumplirse y no para evaluar su
cumplimiento, en consecuencia puede afectar seriamente la
economía mundial si lo aplicamos sin meditarlo junto con
los valores. Máxime que los mismos orientan el derecho
positivo y forman parte del derecho, lo cual es poco conocido y
poco estudiado por parte de los tratadistas.
Sin embargo, debemos dejar constancia que la
teoría tridimensional del derecho estudia la realidad
social, los valores y las normas jurídicas. Es decir, esta
teoría si tiene en cuenta los valores, lo cual es de vital
importancia para poder
comprender el derecho.
Para quien desee profundizar sus estudios sobre los
valores les recomendamos que estudien libros de filosofía
del derecho.
17. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO, NEGOCIACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
La negociación es la etapa en la cual se discute
si se celebrará o no el contrato, al igual que las
condiciones del mismo. La misma ocurre durante las tratativas,
tratos previos o tratos preliminares.
La responsabilidad precontractual es la responsabilidad
en que se incurre durante la negociación de un
contrato.
El análisis económico es de
aplicación a la negociación y a la responsabilidad
precontractual, ya que esta última desincentiva las
negociaciones malintencionadas o de mala fe.
En tal sentido la responsabilidad precontractual pone
fin a la negociación distorsionada.
Pocos autores han desarrollado este tema, por lo cual
tocamos el mismo a fin de tener un enfoque mas amplio del
mismo.
Sin embargo, si no se comprende lo que son los
incentivos no se puede entender esta parte del
trabajo.
18. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS
JUDICIALES
Las órdenes de registración emitidas por
el Poder Judicial para que sean cumplidas por los registradores
públicos, se discute si deben calilficarse o no, lo cual
ha merecido muchos estudios por parte de los tratadistas, sin
embargo, los estudios han sido efectuados sólo por
registralistas, pero no por procesalistas.
El derecho desincentiva la calificación registral
de documentos judiciales lo cual trae como consecuencia que
existen muchas inscripciones forzadas por mandato judicial con
las cuales se afecta derechos de terceros y titulares
registrales.
En consecuencia es necesario modificar el derecho
positivo peruano, para evitar que existan las mismas, todo esto
en beneficio de titulares registrales y terceros
registrales.
19. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO Y DERECHO CIVIL
El derecho civil forma parte del derecho privado y
también se le conoce como derecho común.
Forman parte del derecho privado el derecho civil y el
derecho comercial o mercantil, principalmente.
El análisis económico del derecho se
aplica al derecho civil, por tanto, se puede entender mejor el
este último si estudiamos este método.
En nuestro medio la mayor parte de estudios sobre este
método son estudios orientados al estudio del derecho
civil.
El derecho civil peruano incentiva los divorcios, lo
cual realiza hace unos pocos años, ya que antes no lo
hacía.
20. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO
El derecho civil o derecho común es una rama del
derecho, pero no es la única, en consecuencia existen
otras ramas del derecho como el derecho procesal civil,
administrativo, cartular, comercial o mercantil, societario, y
penal, entre otras.
El análisis económico del derecho no
sólo es de aplicación al derecho civil, sino que se
puede aplicar a todas las ramas del derecho.
Por ejemplo en el derecho procesal civil peruano el
hecho es estar establecidas facultades disciplinarias al Juez,
incentiva que en los procesos civiles peruanos no se actúe
de mala fe.
21. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO Y DERECHO EMPRESARIAL
El análisis económico del derecho como
precisamos no sólo es de aplicación al derecho
civil, sino a todas las ramas del derecho, en consecuencia
también es de aplicación al derecho
empresarial
El derecho empresarial es el conjunto de ramas del
derecho que estudian y regulan la actividad empresarial, el cual
debe estar al servicio de
los agentes económicos.
Por ejemplo dentro del derecho societario (esta rama del
derecho privado, comercial o mercantil forma parte del derecho
empresarial) se incentiva que las sociedades se
inscriban en registros públicos, ya que al estar inscritas
recién adquieren personalidad
jurídica y en algunos casos obtienen la responsabilidad
limitada.
Otro ejemplo es que si no se pagan y declaran tributos se
impone multas lo cual incentiva que se cumpla con las
obligaciones tributarias.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
bursátil que forma parte del derecho privado, comercial o
mercantil y empresarial, en el cual se aprecia que la existencia
del mercado de
valores incentiva la inversión y el movimiento de
grandes capitales, que muchas oportunidades puede ocurrir en una
sola operación o en varias. Por ejemplo en la
titulización de activos se mueven
grandes capitales.
22. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO
Las ramas del derecho son las siguientes: derecho
público, derecho privado y derecho social.
Forman parte del derecho privado el derecho civil
(dentro de civil se ubican internacional privado, familia,
reales, contratos civiles, obligaciones, acto jurídico,
entre otras) y comercial o mercantil (dentro de mercantil o
comercial se ubican societario, cartular o cambiario,
bursátil, concursal, bancario, transportes, contratos
modernos, regulatorio, marcario, entre otras) principalmente.
Forman parte del derecho público el derecho procesal,
constitucional, administrativo, penal, entre otras ramas del
derecho. Y por último forman parte del derecho social el
derecho de trabajo o laboral y el
derecho de familia. Sin embargo, este no es un estudio detallado
de las ramas del derecho, sino tan solo un estudio superficial o
a grandes rasgos.
Toda disciplina jurídica es conveniente ubicarla
a fin de obtener resultados mas exactos y confiables.
El análisis económico del derecho no
podemos ubicarlo dentro del derecho público, derecho
privado ni derecho social.
Es decir, el análisis económico del
derecho no es una rama del derecho, sino es un método que
puede aplicarse a todas las ramas del derecho.
Los métodos no son ramas del derecho, en tal
sentido el método exegético, dogmático,
funcionalista y comparativo, entre otros no tienen tal
condición, sino que se aplican a todas las ramas del
derecho.
En tal sentido podemos afirmar que el análisis
económico del derecho es un método y por ello no es
una rama del derecho y mas bien puede ser aplicado a todas las
ramas del derecho.
Esto es conveniente dejar constancia ya que muchos
consideran al análisis económico como rama del
derecho, al igual que ocurre lo propio en el caso del derecho
comparado que tampoco es una rama del derecho, sino que consiste
en la aplicación del método comparativo al
derecho.
Por lo cual, ambos no son ramas del derecho. En tal
sentido el análisis económico del derecho no es una
rama del derecho, sino que es un método.
El análisis económico del derecho no es
una rama del derecho civil, sino por lo contrario no es una rama
del derecho, sino es un método y como tal puede ser
aplicado a todas las ramas del derecho.
23. FUENTE DE
INSPIRACIÓN
Todo trabajo de investigación tiene fuentes de
inspiración, las cuales traen como consecuencia que se
realicen investigaciones y
que el derecho evolucione.
En otros trabajos de investigación la fuente de
inspiración es la pobreza
existente en el derecho peruano.
La fuente de inspiración para desarrollar estos
temas del análisis económico del derecho ha sido
el trabajo de
doctorado en derecho en el curso Epistemología Jurídica, presentado
en agosto del presente año 2006 en la Universidad Nacional
Federico Villareal por Jorge Isaac TORRES MANRIQUE y José
Italo MONCADA MOZOMBITE y algunos trabajos publicados del mismo
autor del presente sobre el análisis económico del
derecho.
Todo lo cual ha servido para tocar temas trascendentales
del mismo, sin embargo, estas nociones no pretenden alcanzar el
desarrollo total del análisis económico del
derecho, sino tan sólo ser unas nociones o comentarios
generales o iniciales. A fin de tener una idea global sobre el
mismo, ya que existe en nuestro medio escasa
información.
Es decir, se pretende brindar un alcance general y
amplio y no total del mismo, ya que para ello se
requeriría mayor estudio y conocimiento.
24. FUENTES DE
INFORMACIÓN
Para la elaboración del presente trabajo se han
consultado muchas fuentes de
información, lo cual ha permitido poder llegar a
resultados óptimos, en consecuencia no podemos terminar
este trabajo sin precisar las mismas:
- AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los
Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editora
Recata. 1991. Primera Edición. Lima Perú. - BACKHAUS, Jurgen (1999). "Towards an Ideal Economic
Análisis of a Legal Problem". En: BACKHAUS. The Elgar
Companion to law and Economics, Cheltenham. Edward
Elgar. - BECKER, Gary (1968). "Crime andf Punishment: An
Economic Approach" Journal of Political Economy. Volumen 76.
Pags. 169 – 217. - BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann
Arbor. University of Michigan Press. - BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía.
El análisis económico de las instituciones
legales. Editorial Palestra. Lima Perú.
2003. - CACHANOSKY, Juan C. Economía, Derecho y
Análisis económico del Derecho. Tomado de
Internet el
día 10 de junio del 2006. - CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) "Property
Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the
Cathedral". Harvard Law Review. Volumen 85. Pags. 1089 –
1128. - COASE, Ronald (1960). "The Problem of Socialo Cost".
Journal of Law and Economics. Volumen 3. Pags. 1 –
44. - COASE, Ronald (1978). "Economics and Contiguous
Disciplines". Journal of Legal Studies. Volumen 7. Pags. 201
– 211. - COLOMA, Germán. (2001). Análisis
económico del derecho privado y regulatorio. Buenos Aires.
Argentina. - COLOMA, Germán. Las funciones
económicas del derecho. Tomado de Internet el día
03 de septiembre del 2006. - CORREAS, Oscar (1999). Introducción a la sociología jurídica. México. Coyoacán.
- COSSIO DIAZ, José Ramón. (1997). Derecho y análisis
económico. México. Fondo de Cultura
Económica. - CUADRA, Héctor y KAPLAN, Marcos (1977).
Estudios de Derecho Económico. México.
UNAM. - DAVID, René. Los Grandes Sistemas
Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar.
Traducción de la segunda edición
francesa por Pedro Bravo Gala. España.
1968. - DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Madrid.
Tecnos. - DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Cuarta edición. Reimpresión 1984.
Editorial Tecnos S.A. Madrid – España. - DWORKIN, Ronald (1980). "Is Eealth a Value?. Journal
of Legal Studies. Volumen 9. Pags. 191 – 226. - GRAU, Eros Roberto (1981). Elementos de direito
económico. San Pablo. Revista dos Tribunais. - HOLESOVSKY, Vaclav (1977). Economic Systems
Análisis and Comparison. Nueva York.
McGraw-Hill. - JAMES, Philip. Introducción al derecho inglés. Editorial Temis S.A. Santa Fe de
Bogotá. Colombia
Versión castellana de Jesús Torrers
García.Duodécima edición.
1989. - JIMENEZ, Félix. Macroeconomía. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima Perú. 2003. - KOOPMANS, Tjalling y MONTIAS, John (1971). "On the
Description and Comparison of Economic Systems", en A.
Eckstein. Comparison of Economic Systems. Berkeley. University
of California Press. - LEFF, Arthur (1974). Economic Analysis of Law: Some
Realism about Nominalism, Virginia Law Review. Volumen 60.
Pags. 451 – 482. - MANKIW, N. Gregory. Principios de Economía.
McGrawHill. Tercera Edición. Madrid
España. - MAS-COLELL, Andreu, WHINSTON, Michael y GREEN, Jerry
(1995). Microeconomic Theory. Nueva York. Oxford University
Press. - MATTEI, Ugo y PARDOLESI, Roberto (1991). Law and
Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach,
International Review of Law and Economics. Volumen 11. Pags.
265 – 275. - MURPHY, Jeffrie y COLEMAN, Jules (1990). Philosophy
of Law. Boulder. Westview. - MUSGRAVE, Richard y MUSGRAVE, Peggy (1989). Public
Finance in Theory and Practice. 5ta edición. Nueva York.
McGraw-Hill. - NINO, Carlos (1980).Introducción al
análisis del derecho. 2da edición. Buenos Aires.
Astrea. - NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Técnicas de
estudio e investigación jurídica. Principios
básicos que influyen en la formación de abogados
y juristas investigadores. Ediciones Jurídico Sociales y
Políticas Tarpuy. 2004. Lima
Perú. - OLIVERA, Julio (1980). Derecho económico. 2da
edición. Buenos Aires. Macchi. - PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo. Las Fuentes en el
Derecho Comparado. Editora Jurídica Grijley. E.I.R.L.
Lima Perú. 2003. - PINDYCK, Robert S. y RUBINFELD, Daniel.
Microeconomía. Quinta edición. 2001.
Madrid. - POSNER, Richard. (1972). Economic Análisis of
Law. 1ra edición. Boston. Little Brown. - POSNER, Richard (2005). El análisis
económico del derecho en el common law, en el sistema
romano germánico y en las naciones en desarrollo. Tomado
de Internet el 10 de junio del 2006. - ROEMER, Andrés (1994). Introducción al
análisis económico del derecho. México.
Fondo de Cultura Económica. - ROSS, Stephen, WESTEERFIELD, Randolph y JAFFE,
Jeffrey. Finanzas Corporativas. Editorial Irwin. Santa Fe de
Bogotá. - STIGLER, George (1971). Teh Theory of Economic
Regulation. Bell Journal of Economics. Volumen 2. Pags. 3
– 21. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Análisis Económico del Derecho. Reflexiones sobre
los incentivos y desincentivos. En Suplemento Hechos y Derechos
de Editora Normas Legales S.A.C. Número 41. Febrero del
2006. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Calificación de documentos judiciales. En: Temas de
Derecho Registral. Tomo IV. Editado por la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos. SUNARP. 2000. Lima
Perú. Pag. 73. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho
Comparado y Sistemas Jurídicos. Editorial Euroamericana.
Primera Edición. Lima Perú. Abril del
2004. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho
Empresarial. Editorial Euroamericana. Primera Edición.
Lima Perú. Abril 2004. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Garantías. Editorial Euroamericana. Primera
Edición. Lima Perú. Abril 2004. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Introducción al Derecho y Latín Jurídico.
Editorial Euroamericana. Primera edición. Lima
Perú. Abril 2004. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La
Calificación Registral de Documentos Judiciales en el
Derecho Peruano. Editorial Ediyusa. Lima Perú.
2004. - TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac y MONCADA MOZOMBITE,
José Italo. Análisis económico del
derecho. Trabajo inédito de doctorado en derecho en el
curso Epistemología Jurídica en la Universidad
Nacional Federico Villareal.
Con tan amplias fuentes de información el
presente trabajo de investigación resulta muy confiable y
en todo caso muy reducido, de haber tenido mas tiempo se hubiera
podido desarrollar un trabajo mas amplio, sin embargo, hubiese
dificultado su lectura y
estudio. En tal sentido dejamos constancia que resulta ser este
un intento de agrupar los principales temas del análisis
económico del derecho. Lo que tanta falta hace en el
derecho peruano, extranjero y comparado. Es decir, existen pocos
trabajos que desarrollan todos los temas de este método,
en consecuencia esperamos haber alcanzado los objetivos, los
cuales son difundir el derecho e incrementar las fuentes de
información sobre este método.
El presente trabajo queda corto frente a tal cantidad de
fuentes de información, en tal sentido no se puede
comprender el mismo si no se revisan y estudian las
mismas.
Las fuentes de información no sólo son
nacionales, sino también extranjeras, lo cual trae como
consecuencia que se pueda obtener conocimientos no sólo
aplicables al derecho peruano, sino también al derecho
extranjero.
Dejando constancia que es mas fácil que la
economía rebase los límites de
los estados, lo que sólo ocurre de manera excepcional en
el caso del derecho (salvo que se trate del derecho
internacional). Y cuando nos referimos al mismo, no
sólo nos referimos al derecho positivo o
legislación, sino a todas las fuentes del derecho. Las
cuales han sido estudiadas en el sub título
tres.
Fernando Jesús Torres Manrique
Juez Mixto Titular de Moyabamba. Ex Registrador
Público Titular de la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco,
Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina
Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la Comisión de
Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub
Dirección Regional de Transportes Comunicaciones
Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los
Registros Públicos.
Ex Miembro de la Comisión Especial de
Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la
Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda
y Construcción a la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público
a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en
los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional
Los Libertadores Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex
Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari.
Estudios de Post grado en Derecho
Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Despacho
Judicial, Derecho Procesal Civil, Diplomado en Función
Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje,
Pedagogía Universitaria,
Conciliación. Estudios de especialización en el
Perú y en el extranjero. Expositor en importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de
abundantes artículos jurídicos publicados en el
Perú y en el extranjero y de los siguientes libros:
Derecho Empresarial (agotado), Garantías (agotado),
Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos (agotado), La
Enseñanza del Derecho (agotado),
Introducción al Derecho y Latín Jurídico
(agotado), Tratado de Derecho Empresarial (por publicar), Tratado
de Derecho Registral (en prensa), Personas
Jurídicas (por publicar), Derecho Procesal Civil (por
publicar), Diccionario de
Derecho Registral y Notarial (por publicar) y Calificación
Registral de Documentos Judiciales (por publicar). Segundo Puesto
como expositor en el Taller de Investigación
Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos en la categoría maestristas. Un semestre en la
Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad
Católica Santa María de Arequipa. Maestría
en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Ha estudiado en la Escuela Nacional
de Control de la
Contraloría General de la República. Estudios de
contabilidad, administración, economía, marketing y
reingeniería.
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